Greenwashing et marketing d'influence : un cadre juridique désormais structuré, des contrôles appelés à se renforcer.

L'ADEME (Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie) vient de publier la nouvelle édition de son Guide de l'influence responsable, consacrant un chapitre entier à la lutte contre le greenwashing dans les collaborations commerciales. Ce choix éditorial n'est pas anodin. Il acte une évolution que les praticiens du droit de la publicité et du marketing d'influence observent depuis plusieurs mois : les allégations environnementales diffusées par les créateurs de contenu sont désormais un axe de vigilance à part entière, et non plus un angle mort de la régulation du secteur.

Peu d'influenceurs en ont pris la mesure. Peu d'agences intègrent véritablement dans leurs briefs les vérifications préalables que le cadre normatif impose. Peu de marques mesurent l'exposition solidaire à laquelle elles s'exposent. Il est donc utile, sur le fondement du Guide ADEME et des textes applicables, de présenter dans ses grandes lignes le régime juridique de l'écoblanchiment tel qu'il s'applique aux collaborations commerciales sur les réseaux sociaux, d'identifier les pratiques concrètes qui sont aujourd'hui prohibées ou strictement encadrées, et d'expliciter le régime de responsabilité qui s'y rattache.

I. Un cadre juridique récent, dense et encore largement méconnu.

Le droit applicable aux allégations environnementales dans les communications commerciales ne se résume pas à une poignée d'articles. Il résulte d'un empilement normatif qui s'est progressivement structuré ces dernières années, à la faveur de trois textes majeurs auxquels s'ajoutera prochainement une directive européenne en cours de transposition.

A. L'héritage des lois AGEC et Climat et Résilience.

La première grande avancée est venue de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020, dite loi AGEC, relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire. Son dispositif a été codifié à l'article R541-230 du Code de l'environnement, dont les termes sont sans ambiguïté : « _Il est interdit de faire figurer sur un produit ou un emballage, neuf à destination du consommateur, les mentions "biodégradable", "respectueux de l'environnement" ou toute autre allégation environnementale équivalente_ ».

L'interdiction est absolue et ne souffre aucune exception sur le support visé, à savoir le produit lui-même et son emballage neuf.

Mais le texte ne s'arrête pas là.

Son esprit, relayé par la doctrine de l'ADEME, est que les mentions vagues, imprécises et susceptibles d'induire le consommateur en erreur sur l'absence d'impact ou le caractère bénéfique d'un produit pour l'environnement sont strictement encadrées sur tous les autres supports de communication, y compris les publications diffusées sur les réseaux sociaux.

Sur ces supports, l'emploi des expressions « éco-responsable », « bon pour la planète », « respectueux de la planète », « non polluant » ou « biodégradable » n'est tolérable qu'à la condition d'être adossé à des preuves concrètes, vérifiables, portant sur l'ensemble du cycle de vie du produit. À défaut, ces allégations basculent dans le champ de la pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L121-2 du Code de la consommation.

L'article L121-2 du Code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi du 22 août 2021 et de l'ordonnance du 22 décembre 2021, vise expressément les allégations fausses ou de nature à induire en erreur portant notamment sur « _l'impact environnemental_ » du bien ou du service, ainsi que sur « _la portée des engagements de l'annonceur, notamment en matière environnementale, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services_ ».

La rédaction est volontairement large. Elle permet à l'administration comme au juge de saisir aussi bien les communications portant sur un produit (« cette crème est biodégradable ») que celles portant sur la démarche globale de la marque (« nous nous engageons à réduire notre empreinte »).

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi Climat et Résilience, a poursuivi l'édification du dispositif. Elle a introduit un régime spécifique pour l'argument de « neutralité carbone » en matière publicitaire, codifié à l'article L229-68 du Code de l'environnement, sur lequel je reviendrai en détail. Elle a également placé les allégations environnementales au cœur du combat contre la désinformation écologique.

B. L'apport décisif de la directive européenne « Empowering Consumers ».

À cet édifice national s'ajoute désormais une dimension européenne qui renforce et précise les contours du droit applicable. La directive (UE) 2024/825 du Parlement européen et du Conseil du 28 février 2024, dite directive « Empowering Consumers » ou « Green Claims », a été adoptée dans le prolongement du Pacte vert et vise à « _donner aux consommateurs les moyens d'agir en faveur de la transition verte grâce à une meilleure protection contre les pratiques déloyales et grâce à une meilleure information_ ».

Cette directive formalise plusieurs définitions dont l'absence était jusqu'ici un vrai obstacle à la sécurité juridique : celles d'allégation environnementale et de label de développement durable. Elle encadre strictement le recours à ces labels et interdit ou strictement encadre de nombreuses allégations génériques.

Elle prévoit notamment, et il s'agit d'un point essentiel, que les allégations de neutralité carbone des produits et services qui reposent exclusivement sur des mécanismes de compensation par crédits carbone ne pourront plus être présentées au consommateur.

II. Les pratiques à risque dans les collaborations commerciales sur les réseaux sociaux.

À partir de ce cadre, trois familles de pratiques concrètes appellent aujourd'hui une vigilance particulière lorsqu'un influenceur conclut une collaboration commerciale avec une marque, que ce soit sur Instagram, TikTok, YouTube, Snapchat ou tout autre réseau social.

A. Les mentions vagues et l'exigence de preuve concrète.

La première et plus fréquente difficulté tient à l'utilisation, dans le script ou la légende d'un post, de mentions génériques : « éco-responsable », « bon pour la planète », « respectueux de l'environnement », « biodégradable », « non polluant », « zéro impact ». Ces termes sont séduisants pour une marque qui cherche à nourrir un récit vertueux. Ils sont également plus faciles à manipuler qu'un chiffre ou une certification. Mais ils constituent une zone de danger maximal.

Sur un produit ou son emballage, comme indiqué plus haut, leur emploi est purement et simplement interdit par l'article R541-230 du Code de l'environnement. Sur une publication de réseau social, il n'est toléré qu'à la condition d'être adossé à des éléments de preuve tangibles, publics, vérifiables par l'audience.

Une analyse de cycle de vie, un label reconnu par l'ADEME, un rapport RSE publiquement accessible, une certification indépendante : ce sont ces éléments qui, seuls, sauvegardent la communication du risque de requalification en pratique commerciale trompeuse.

Cela a une conséquence pratique immédiate. Lorsqu'un influenceur reçoit un brief qui contient l'une de ces expressions, il ne peut plus se contenter d'un copier-coller. Il doit, conformément aux préconisations du Guide ADEME, demander à la marque les documents justificatifs, vérifier que ces documents portent bien sur l'ensemble du cycle de vie du produit et non sur une caractéristique partielle, et, en cas de doute, refuser la collaboration ou demander une reformulation de l'allégation. La pratique consistant à reprendre aveuglément le brief de la marque, hier banale, est aujourd'hui risquée.

La vigilance s'étend également aux éléments visuels. Le point 8.1 de la recommandation développement durable de l'ARPP rappelle que les éléments visuels ou sonores doivent être utilisés de manière proportionnée à l'argument écologique, et qu'un décor naturel ou un visuel évoquant la nature ne doit pas induire en erreur sur les propriétés environnementales réelles du produit.

Un fond végétal, un emoji feuille, un décor de forêt : ce ne sont pas des éléments interdits en soi, mais ils peuvent contribuer à la qualification d'allégation environnementale trompeuse dès lors qu'ils amplifient artificiellement un message qui ne repose sur aucune preuve concrète. C'est toute la subtilité du greenwashing par l'image, que l'ARPP traque de manière régulière dans ses bilans annuels et qui commence à nourrir la pratique décisionnelle de ses jurys de déontologie.

B. L'argument de neutralité carbone strictement encadré.

La deuxième pratique à risque concerne l'argument de la « neutralité carbone », particulièrement répandu dans les secteurs du transport aérien, du tourisme et de l'automobile. Combien de publications vantent-elles un vol, un véhicule ou un voyage présenté comme « neutre en carbone » ou « carbone compensé » ? La loi Climat et Résilience a mis un terme à cette facilité.

L'article L229-68 du Code de l'environnement, dans sa rédaction en vigueur depuis le 25 août 2021, est clair : « _Il est interdit d'affirmer dans une publicité qu'un produit ou un service est neutre en carbone ou d'employer toute formulation de signification ou de portée équivalente, à moins que l'annonceur rende aisément disponible au public les éléments suivants : 1° Un bilan d'émissions de gaz à effet de serre intégrant les émissions directes et indirectes du produit ou du service ; 2° La démarche grâce à laquelle les émissions de gaz à effet de serre du produit ou du service sont prioritairement évitées, puis réduites et enfin compensées. La trajectoire de réduction des émissions de gaz à effet de serre est décrite à l'aide d'objectifs de progrès annuels quantifiés._ »

Cette exigence est redoutable de précision. Elle implique que la plupart des marques ne pourront jamais sérieusement prétendre à l'étiquette de neutralité carbone, ou qu'elles ne le pourront qu'au prix d'une transparence qu'elles n'ont pas toujours envie d'assumer. À cela s'ajoute l'avis d'expert publié par l'ADEME, selon lequel la neutralité carbone ne peut être atteinte qu'à l'échelle d'un territoire, d'un pays ou de la planète entière, mais jamais à celle d'un produit, d'un service ou même d'une organisation. L'ADEME recommande donc, en pratique, de renoncer à la mention « neutre en carbone ».

Enfin, la directive « Empowering Consumers » du 28 février 2024 vient interdire les allégations de neutralité carbone des produits et services lorsqu'elles reposent exclusivement sur des crédits carbone, indépendamment même des conditions posées par le droit français. L'étau se resserre donc de manière inexorable. Les créateurs qui acceptent aujourd'hui de promouvoir un voyage ou un vol « neutre en carbone » sans exiger de leur partenaire la production documentaire imposée par la loi s'exposent, demain, à des poursuites dont ils ne pourront plus prétendre qu'ils ignoraient la portée.

III. Une responsabilité partagée entre tous les acteurs de la chaîne.

Le régime de responsabilité applicable aux allégations environnementales diffusées dans le cadre d'une collaboration commerciale est aujourd'hui considérablement plus étendu qu'on ne l'imagine. La loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux a introduit une innovation majeure du droit de l'influence.

Son article 8, III dispose que « _l'annonceur, son mandataire le cas échéant, et la personne exerçant l'activité d'influence commerciale et, le cas échéant, l'activité d'agent d'influenceur sont solidairement responsables des dommages causés aux tiers dans l'exécution du contrat d'influence commerciale qui les lie_ ».

Cette solidarité est une rupture. Jusqu'à son entrée en vigueur, la responsabilité du créateur pouvait être recherchée individuellement, tandis que la marque se réfugiait derrière le statut d'annonceur passif. Ce cloisonnement n'existe plus.

Un consommateur qui s'estimerait trompé par une allégation environnementale mensongère diffusée par un influenceur pourra agir indifféremment contre ce dernier, contre son agent, contre l'agence d'influence ou contre l'annonceur.

À cette responsabilité civile solidaire s'ajoute, sur le terrain répressif, l'arsenal classique des pratiques commerciales trompeuses, prévu par l'article L132-2 du Code de la consommation, dont le montant maximal est significativement aggravé lorsque l'infraction porte sur des allégations environnementales.

Conclusion.

Les allégations environnementales dans les collaborations commerciales diffusées sur les réseaux sociaux constituent aujourd'hui un terrain juridique à la fois dense, récent et sous haute surveillance. Le cumul de la loi AGEC, de la loi Climat et Résilience, de la loi du 9 juin 2023 et de la directive « Empowering Consumers » dessine un régime où la marge d'erreur se réduit à vue d'œil. Les créateurs de contenu qui continuent de reprendre les briefs de leurs partenaires sans vérification préalable, les agences qui ne structurent pas leurs processus de validation, et les marques qui espèrent que la responsabilité sera supportée par le seul influenceur s'exposent à un risque dont ils ne mesurent pas encore toutes les conséquences.

Le Guide de l'influence responsable que l'ADEME vient de publier arrive donc à point nommé. Au-delà de son rôle pédagogique, il fournit aux professionnels du secteur une boussole opérationnelle : une check-list de vérifications préalables, une grille d'analyse des allégations, une méthode pour distinguer une démarche engagée d'une posture marketing.

Les praticiens du droit de l'influence y verront un outil utile pour accompagner leurs clients, qu'ils soient créateurs, agences ou annonceurs, dans la conception de campagnes sécurisées.

La lutte contre le greenwashing n'est plus une question de morale ou de posture.